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Horizontale GVO Leitlinien der EU Kommission

Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit

(2011/C 11/01)

INHALTSVERZEICHNIS

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

1.1. Zweck und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

1.2. Allgemeine Grundsätze für die Prüfung nach Artikel 101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1.2.1. Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1.2.2. Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1.3. Aufbau dieser Leitlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2. Allgemeine Grundsätze für die wettbewerbsrechtliche Würdigung des Informationsaustauschs 13

2.1. Definition und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2.2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.2.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2.2.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.2.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2.3.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2.3.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2.3.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

2.3.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

2.4. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3. Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

3.1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

3.2. Relevante Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/1

3.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

3.3.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

3.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.4.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.4.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.4.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.4.5. Zeitpunkt der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

4. Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

4.1. Definition und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

4.2. Relevante Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4.3.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

4.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

4.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4.4.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4.4.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4.4.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4.5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

5. Einkaufsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

5.1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

5.2. Relevante Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

5.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

5.3.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

5.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

5.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

5.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

5.4.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

5.4.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

5.4.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

5.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

5.5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

6. Vermarktungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

6.1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

6.2. Relevante Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49DE C 11/2 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

6.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6.3.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6.4.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6.4.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6.4.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6.5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

7. Vereinbarungen über Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

7.1. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

7.2. Relevante Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

7.3. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

7.3.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

7.3.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

7.3.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

7.4. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

7.4.1. Effizienzgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

7.4.2. Unerlässlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

7.4.3. Weitergabe an die Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

7.4.4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

7.5. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/3

1. EINLEITUNG

1.1. Zweck und Anwendungsbereich

1. Diese Leitlinien enthalten die Grundsätze für die Prüfung von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen über horizontale Zusammenarbeit („horizontale Vereinbarungen“) nach Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (*) („Artikel 101“). Eine horizontale Zusammenarbeit liegt vor, wenn tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber eine Vereinbarung schließen. Diese Leitlinien gelten auch für horizontale Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern, also zum Beispiel zwischen zwei Unternehmen, die auf demselben Produktmarkt, aber verschiedenen räumlichen Märkten tätig sind, ohne potenzielle Wettbewerber zu sein.

2. Horizontale Vereinbarungen können erheblichen wirtschaftlichen Nutzen bringen, vor allem wenn sie komplementäre Tätigkeiten, Fähigkeiten oder Vermögenswerte zusammenführen. Horizontale Zusammenarbeit kann ein Mittel sein, Risiken zu teilen, Kosten zu sparen, Investitionen zu steigern, Know- how zu bündeln, die Produktqualität und -vielfalt zu verbessern und Innovation zu beschleunigen.

3. Horizontale Vereinbarungen können aber auch zu Wettbewerbsproblemen führen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die Parteien vereinbaren, Preise oder Produktionsmengen festzulegen oder Märkte aufzuteilen, oder wenn die Zusammenarbeit die Parteien in die Lage versetzt, Marktmacht zu behalten, zu erlangen oder auszubauen, und sie sich dadurch wahrscheinlich in Bezug auf Preise, Produktionsmenge, Innovation oder Produktvielfalt und -qualität negativ auf den Markt auswirken wird.

4. Während die Kommission anerkennt, dass horizontale Vereinbarungen Nutzen bringen können, muss sie doch dafür sorgen, dass der wirksame Wettbewerb aufrechterhalten bleibt. Artikel 101 ist der rechtliche Rahmen für eine ausgewogene Prüfung, bei der sowohl die wettbewerbsbeschränkenden als auch die wettbewerbsfördernden Auswirkungen berücksichtigt werden.

5. In diesen Leitlinien wird ein analytische Rahmen für die üblichsten Formen von horizontalen Vereinbarungen abgesteckt; behandelt werden Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen, Produktionsvereinbarungen einschließlich Zuliefer- und Spezialisierungsvereinbarungen, Einkaufsvereinbarungen, Vermarktungsvereinbarungen, Normenvereinbarungen einschließlich Standardbedingungen und Informationsaustausch. Dieser Rahmen stützt sich in erster Linie auf rechtliche und wirtschaftliche Kriterien, anhand deren eine horizontale Vereinbarung und das Umfeld, in dem sie geschlossen wird, untersucht werden können. Wirtschaftliche Kriterien wie die Marktmacht der Parteien und andere Merkmale der Marktstruktur sind zentrale Elemente in der Ermittlung der voraussichtlichen Auswirkungen einer horizontalen Vereinbarung und damit für die Prüfung nach Artikel 101.

6. Diese Leitlinien gelten für die üblichsten Formen von horizontalen Vereinbarungen ungeachtet des durch sie bewirkten Integrationsgrads; sie gelten nicht für Vorgänge, die einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ( 1 ) („Fusionskontrollverordnung“) darstellen, wie zum Beispiel ein Gemeinschaftsunternehmen, das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt („Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen“) ( 2 ).DE C 11/4 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

(*) Mit Wirkung vom 1. Dezember 2009 ist an die Stelle des Artikel 81 EG-Vertrag der Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) getreten. Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 101 AEUV sind im Wesentlichen identisch. Im Rahmen dieser Verordnung sind Bezugnahmen auf Artikel 101 AEUV als Bezugnahmen auf Artikel 81 EG-Vertrag zu verstehen, wo dies angebracht ist. Der AEUV hat auch bestimmte terminologische Änderungen wie zum Beispiel die Ersetzung von „Gemeinschaft“ durch „Union“ und von „Gemeinsamer Markt“ durch „Binnenmarkt“ mit sich gebracht. Die Terminologie des AEUV wird in dieser Verordnung durchgängig verwendet.

( 1 ) ABl. L 24 vom 29.1.2004, S. 1.

( 2 ) Siehe Artikel 3 Absatz 4 der Fusionskontrollverordnung Bei der Beurteilung, ob es sich um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen handelt, prüft die Kommission, ob das Gemeinschaftsunternehmen in operativer Hinsicht selbstständig ist. Das bedeutet nicht, dass es unabhängig von seinen Muttergesellschaften strategische Entscheidungen treffen könnte (siehe Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 95 vom 16.4.2008, S. 1, Nummern 91-109; „Konsolidierte Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen“). Hinweis: Wenn die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, die einen Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 der Fusionskontrollverordnung darstellt, eine Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens von weiterhin unabhängigen Unternehmen bezweckt oder bewirkt, so wird diese Abstimmung nach Artikel 101 AEUV (siehe Artikel 2 Abs 4 der Fusionskontrollverordnung) geprüft.

7. Horizontale Zusammenarbeit kann in unterschiedlichen Arten und Formen vorkommen – angesichts einer solchen Vielfalt und der jeweiligen Marktbedingungen kann in diesen Leitlinien nicht auf jedes mögliche Szenario eingegangen werden. Dennoch werden diese Leitlinien Unternehmen als Hilfestellung dienen, wenn sie ihre jeweiligen horizontalen Vereinbarungen auf Vereinbarkeit mit Artikel 101 prüfen. Diese Kriterien sind jedoch nicht als „Checkliste“ zu verstehen, die systematisch in jedem Fall anwendbar ist. Vielmehr muss jeder Fall anhand des jeweiligen Sachverhalts geprüft werden, was eine flexible Anwendung dieser Leitlinien erforderlich macht.

8. Die in diesen Leitlinien dargelegten Kriterien gelten für horizontale Vereinbarungen für Waren und Dienstleistungen (nachstehend gemeinsam „Produkte“ genannt). Diese Leitlinien ergänzen die Verordnung (EG) Nr. […] der Kommission vom […] über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung ( 1 ) („FuE Gruppenfreistellungsverordnung“) und die Verordnung (EG) Nr. […] der Kommission vom […] über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen die Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen ( 2 ) („Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen“).

9. Obwohl in diesen Leitlinien auf Kartelle Bezug genommen wird, sind sie nicht als Orientierungshilfe dafür gedacht, was nach der Beschlusspraxis der Kommission und nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein Kartell darstellt und was nicht.

10. Der Begriff „Wettbewerber“ bezeichnet in diesen Leitlinien sowohl tatsächliche als auch potentielle Wettbewerber. Zwei Unternehmen gelten als tatsächliche Wettbewerber, wenn sie auf demselben relevanten Markt tätig sind. Ein Unternehmen gilt als potenzieller Wettbewerber eines anderen Unternehmens, wenn wahrscheinlich ist, dass es ohne die Vereinbarung im Falle eines geringen aber anhaltenden Anstiegs der relativen Preise innerhalb kurzer Zeit ( 3 ) die zusätzlichen Investitionen tätigen oder sonstigen Umstellungskosten auf sich nehmen würde, die erforderlich wären, um in den relevanten Markt einzutreten, auf dem das andere Unternehmen tätig ist. Diese Prüfung muss auf einer realistischen Grundlage erfolgen, die rein theoretische Möglichkeit eines Marktzutritts reicht nicht aus (siehe Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft) ( 4 ) („Bekanntmachung über die Marktabgrenzung“).

11. Unternehmen, die Teil ein und desselben „Unternehmens“ im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 sind, werden in diesen Leitlinien nicht als Wettbewerber angesehen. Artikel 101 gilt nur für Vereinbarungen zwischen unabhängigen Unternehmen. Übt ein Unternehmen bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen aus, so bilden beide eine einzige wirtschaftliche Einheit und sind folglich Teil desselben Unternehmens ( 5 ). Dasselbe gilt für Schwesterunternehmen, d. h. Unternehmen, über die dieselbe Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss ausübt. Sie werden folglich nicht als Wettbewerber angesehen, selbst wenn beide auf demselben relevanten sachlichen und räumlichen Markt tätig sind.

12. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Ebenen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, d. h. vertikale Vereinbarungen, werden grundsätzlich in der VerordnungDE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/5

( 1 ) ABl. L […] vom […], S. […].

( 2 ) ABl. L […] vom […], S. […].

( 3 ) Was unter „kurzer Zeit“ zu verstehen ist, hängt von der Sachlage im konkreten Fall, dem rechtlichen und ökonomischen Kontext und insbesondere davon ab, ob das betreffende Unternehmen Partei der Vereinbarung ist oder ob es sich um ein drittes Unternehmen handelt. Im ersten Fall, d. h., wenn geprüft wird, ob die Partei einer Vereinbarung als potenzieller Wettbewerber oder als Dritter anzusehen ist, würde die Kommission normalerweise unter „kurzer Zeit“ einen längeren Zeitraum fassen als im zweiten Fall, d. h., wenn geprüft wird, inwieweit ein Dritter Wettbewerbsdruck auf die Parteien einer Vereinbarung ausüben kann. Damit ein Dritter als potenzieller Wettbewerber gelten kann, müsste der Marktzutritt so rasch geschehen, dass die Aussicht auf einen potenziellen Marktzutritt das Verhalten der Parteien der Vereinbarung und anderer Marktteilnehmer beeinflusst. Aus diesen Gründen gilt nach der FuE-Gruppenfreistellungsverordnung und der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen (siehe Fußnoten und) ein Zeitraum von höchstens drei Jahren als „kurze Zeit“.

( 4 ) ABl. C 372 vom 9.12.1997, S. 5, Rdnr. 24; siehe auch Dreizehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik, Nummer 55 und Entscheidung der Kommission in der Sache IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin (ABl. L 209 vom 8.8.1990, S. 15).

( 5 ) Siehe z. B. Rs. C-73/95, Viho, Slg. 1996, I-5457, Rdnr. 51. Im Falle 100 %iger Tochtergesellschaften kann von bestimmendem Einfluss der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft ausgegangen werden; siehe z. B. Rs. 107/82, AEG, Slg. 1983, S. 3151, Rdnr. 50; Rs. C-286/98 P, Stora, Slg. 2000, I-9925, Rdnr. 29; Rs. C-97/08 P, Akzo, Slg. 2009, I- 8237, Rdnrn. 60 ff.

(EU) Nr. 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen ( 1 ) („Gruppenfreistellungsverordnung über vertikale Beschränkungen“) und den Leitlinien für vertikale Beschränkungen ( 2 ) behandelt. Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, zum Beispiel Vertriebsvereinbarungen, können jedoch ähnliche Auswirkungen auf den Markt haben und ähnliche Wettbewerbsprobleme aufwerfen wie horizontale Vereinbarungen. Sie fallen deshalb unter diese Leitlinien ( 3 ). Sollte es notwendig sein, solche Vereinbarungen auch nach der Gruppenfreistellungsverordnung über vertikale Beschränkungen und den Leitlinien für vertikale Vereinbarungen zu prüfen, wird dies im jeweiligen Kapitel dieser Leitlinien ausdrücklich festgelegt. Andernfalls sind nur diese Leitlinien auf vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern anwendbar.

13. Horizontale Vereinbarungen können verschiedene Stufen der Zusammenarbeit betreffen, so zum Beispiel Forschung und Entwicklung („FuE“) und die Produktion und/oder die Vermarktung von Ergebnissen. Auch solche Vereinbarungen fallen in der Regel unter diese Leitlinien. Wenn diese Leitlinien zur Prüfung einer solchen integrierten Zusammenarbeit herangezogen werden, sind in der Regel alle Kapitel zu den verschiedenen Aspekten der Zusammenarbeit für die Prüfung relevant. Wird in den einschlägigen Kapiteln dieser Leitlinien jedoch differenziert, zum Beispiel bei geschützten Bereichen („Safe Harbours“) oder bei der Frage, ob bei einem bestimmten Verhalten normalerweise von einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen wird, so ist für die gesamte Zusammenarbeit der Teil des Kapitels heranzuziehen, der den eigentlichen Schwerpunkt der integrierten Zusammenarbeit behandelt ( 4 ).

14. Zwei Faktoren sind besonders wichtig, wenn der Schwerpunkt einer integrierten Zusammenarbeit bestimmt werden soll: erstens der Ausgangspunkt der Zusammenarbeit und zweitens der Grad der Integration der verschiedenen miteinander kombinierten Funktionen. Der Schwerpunkt einer horizontalen Vereinbarung, die sowohl eine gemeinsame FuE als auch die gemeinsame Erstellung von Ergebnissen umfasst, wäre somit normalerweise die gemeinsame FuE, da es zu der gemeinsamen Produktion nur dann kommt, wenn die gemeinsame FuE erfolgreich verläuft. Dies setzt voraus, dass die Ergebnisse der gemeinsamen FuE für die spätere gemeinsame Produktion maßgeblich sind. Der Schwerpunkt wäre ein anderer, wenn sich die Parteien ohnehin, d. h. unabhängig von der gemeinsamen FuE, an einer gemeinsamen Produktion beteiligt hätten oder wenn die Vereinbarung zwar eine vollständige Integration im Bereich der Produktion, aber nur eine Teilintegration einiger FuE-Tätigkeiten vorsähe. In diesem Fall wäre die gemeinsame Produktion der Schwerpunkt der Zusammenarbeit.

15. Artikel 101 gilt nur für horizontale Vereinbarungen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können. Den in diesen Leitlinien ausgeführten Grundsätzen über die Anwendbarkeit von Artikel 101 liegt deshalb die Annahme zugrunde, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch eine horizontale Vereinbarung erheblich beeinträchtigt werden kann.

16. Die in diesen Leitlinien erläuterte Prüfung nach Artikel 101 erfolgt unbeschadet einer etwaigen parallelen Anwendung des Artikels 102 auf horizontale Vereinbarungen ( 5 ).

17. Diese Leitlinien lassen die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Anwendung von Artikel 101 auf horizontale Vereinbarungen unberührt.DE C 11/6 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) ABl. L 102 vom 23.4.2010, S. 1.

( 2 ) ABl. C 130 vom 19.5.2010, S. 1.

( 3 ) Dies gilt nicht, wenn Wettbewerber eine nicht gegenseitige vertikale Vereinbarung treffen und i) der Anbieter zugleich Hersteller und Händler von Waren ist, der Abnehmer dagegen Händler, jedoch kein Wettbewerber auf der Herstellungsebene, oder ii) der Anbieter ein auf mehreren Handelsstufen tätiger Dienstleister ist, der Abnehmer dagegen Waren oder Dienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe anbietet und auf der Handelsstufe, auf der er die Vertragsdienstleistungen bezieht, keine mit diesen im Wettbewerb stehenden Dienstleistungen erbringt. Solche Vereinbarungen werden ausschließlich auf der Grundlage der Gruppenfreistellungsverordnung und der Leitlinien für vertikale Vereinbarungen geprüft; siehe Artikel 2 Absatz 4 der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen.

( 4 ) Dieser Test gilt nur für die Beziehung zwischen den unterschiedlichen Kapiteln dieser Leitlinien, nicht aber für die Beziehung zwischen den verschiedenen Gruppenfreistellungsverordnungen. Der Anwendungsbereich einer Gruppenfreistellungsverordnung ergibt sich aus deren eigenen Bestimmungen.

( 5 ) Siehe Rs. T-51/89, Tetra Pak I, Slg. 1990, II-309, Rdnrn. 25 ff. und Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (ABl. C 45 vom 24.2.2009, S. 7, nachstehend „Erläuterungen zu Artikel 102“ genannt).

18. Diese Leitlinien ersetzen die Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit ( 1 ) von 2001 und gelten nicht, wenn wie im Falle bestimmter Vereinbarungen in den Bereichen Landwirtschaft ( 2 ), Verkehr ( 3 ) und Versicherungen ( 4 ) sektorspezifische Regeln anwendbar sind. Die Kommission wird die Anwendung der FuE- Gruppenfreistellungsverordnung und der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen sowie die Anwendung dieser Leitlinien anhand der Informationen, die sie von Marktteilnehmern und nationalen Wettbewerbsbehörden erhält, aufmerksam verfolgen und diese Leitlinien gegebenenfalls im Lichte künftiger Entwicklungen und neuer Erfahrungen anpassen.

19. Die Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag ( 5 ) („Allgemeine Leitlinien“) enthalten allgemeine Erläuterungen zur Auslegung von Artikel 101. Die vorliegenden Leitlinien sind deshalb in Verbindung mit den Allgemeinen Leitlinien zu lesen.

1.2. Allgemeine Grundsätze für die Prüfung nach Artikel 101

20. Die Prüfung nach Artikel 101 erfolgt in zwei Schritten. Im ersten Schritt wird nach Artikel 101 Absatz 1 geprüft, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt oder tatsächliche bzw. potenzielle ( 6 ) wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat. Nach Artikel 101 Absatz 3 werden dann in einem zweiten Schritt, der nur erfolgt, wenn festgestellt wurde, dass eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 wettbewerbsbeschränkend ist, die wettbewerbsfördernden Auswirkungen dieser Vereinbarung ermittelt, die zudem darauf geprüft werden, ob sie gegebenenfalls die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen überwiegen ( 7 ). Diese Abwägungsprüfung erfolgt ausschließlich in dem von Artikel 101 Absatz 3 gesteckten Rahmen ( 8 ). Wenn die wettbewerbsfördernden Auswirkungen die wettbewerbsbeschränkenden nicht überwiegen, ist die betreffende Vereinbarung nach Artikel 101 Absatz 2 automatisch nichtig.

21. Die Prüfung horizontaler Vereinbarungen und die Prüfung horizontaler Zusammenschlüsse haben bei der Prüfung der potenziellen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen gewisse Gemeinsamkeiten, insbesondere wenn es um Gemeinschaftsunternehmen geht. Häufig ist die Trennungslinie zwischen Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen, die unter die Fusionskontrollverordnung fallen, und Nichtvollfunktionsgemeinschaftsunternehmen, die nach Artikel 101 geprüft werden, haarfein. Deshalb können ihre Auswirkungen recht ähnlich sein.

22. In bestimmten Fällen werden Unternehmen von staatlicher Seite ermutigt, horizontale Vereinbarungen zu schließen, um im Wege der Selbstregulierung ein staatspolitisches Ziel zu erreichen. Jedoch bleibenDE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/7

( 1 ) ABl. C 3 vom 6.1.2001, S. 2. Diese Leitlinien enthalten im Gegensatz zu den Horizontalen Leitlinien von 2001 kein eigenes Kapitel über „Umweltschutzvereinbarungen“. Die schwerpunktmäßig im früheren Kapitel über Umweltschutzvereinbarungen thematisierte Normensetzung im Umweltbereich wird in diesen Leitlinien in angemessenerer Form im Kapitel über Normsetzung behandelt. Je nach den wettbewerbsrechtlichen Fragen, die „Umweltschutzvereinbarungen“ aufwerfen, sind sie nach dem jeweils einschlägigen Kapitel dieser Leitlinien (d. h. Vereinbarungen über FuE, Produktion, Einkauf oder Normung) zu prüfen.

( 2 ) Verordnung (EG) Nr. 1184/2006 des Rates vom 24. Juli 2006 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen (ABl. L 214 vom 4.8.2006, S. 7).

( 3 ) Verordnung (EG) Nr. 169/2009 des Rates vom 26.Februar 2009 über die Anwendung von Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl. L 61 vom 5.3.2009, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 246/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Seeschifffahrtsunternehmen (Konsortien) (ABl. L 79 vom 25.3.2009, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 823/2000 der Kommission vom 19. April 2009 zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zwischen Seeschifffahrtsunternehmen (Konsortien) (ABl. L 100 vom 20.4.2000, S. 24); Leitlinien für die Anwendung von Artikel 81 des EG-Vertrags auf Seeverkehrsdienstleistungen (ABl. C 245 vom 26.9.2008, S. 2).

( 4 ) Verordnung (EU) Nr. 267/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungssektor (ABl. L 83 vom 31.3.2010, S. 1).

( 5 ) ABl. C 101 vom 27.4.2004, S. 97.

( 6 ) Nach Artikel 101 Absatz 1 sind sowohl tatsächliche als auch potenzielle wettbewerbswidrige Auswirkungen verboten, siehe z. B. Rs. C-7/95, John Deere, Slg. 1998, I-3111, Rdnr. 77; Rs. C-238/05, Asnef-Equifax, Slg. 2006, I-11125, Rdnr. 50.

( 7 ) Siehe verbundene Rs. C-501/06 P u.a., GlaxoSmithKline, Slg. 2009, I-9291, Rdnr. 95.

( 8 ) Rs. T-65/98, Van den Bergh Foods, Slg. 2003, II-4653, Rdnr. 107; Rs. T-112/99, Métropole télévision (M6) et al., Slg. 2001, II-2459, Rdnr. 74. In der Rs. T-328/03, O2, Slg. 2006, II-1231, Rdnrn. 69 ff. befand das Gericht, dass die wettbewerbsfördernden und die wettbewerbswidrigen Aspekte einer Beschränkung nur im Rahmen von Artikel 101 Absatz 3 gegeneinander abgewogen werden dürfen.

diese Unternehmen weiterhin Artikel 101 unterworfen, wenn ein nationales Gesetz sich darauf beschränkt, selbständige wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der Unternehmen zu veranlassen oder zu erleichtern ( 1 ). Mit anderen Worten: Der Umstand, dass Behörden eine horizontale Vereinbarung gutheißen, bedeutet nicht, dass sie nach Artikel 101 zulässig ist ( 2 ). Nur wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten seitens der Parteien ausschließt ist Artikel 101 nicht anwendbar ( 3 ). In einem solchen Fall findet nämlich die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, ihre Ursache in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen und diese sind vor jeglichen Konsequenzen eines Verstoßes gegen den genannten Artikel geschützt ( 4 ). Jeder Fall muss nach Faktenlage und anhand der in den vorliegenden Leitlinien dargelegten Grundsätze geprüft werden.

1.2.1. Artikel 101 Absatz 1

23. Artikel 101 Absatz 1 verbietet alle Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung ( 5 ) bezwecken oder bewirken.

i) B e z w e c k t e W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n

24. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn die Beschränkung ihrem Wesen nach geeignet ist, den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 zu beschränken ( 6 ). Sobald der wettbewerbswidrige Zweck einer Vereinbarung festgestellt worden ist, müssen deren tatsächliche oder potenzielle Auswirkungen auf den Markt nicht mehr geprüft werden ( 7 ).

25. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Prüfung des wettbewerbswidrigen Zwecks einer Vereinbarung insbesondere auf deren Inhalt und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Ferner kann die Kommission die Absicht der Parteien in ihrer Prüfung berücksichtigen, selbst wenn dieser Aspekt für die Entscheidung, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, nicht ausschlaggebend ist ( 8 ). Weitere Erläuterungen zum Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung befinden sich in den Allgemeinen Leitlinien.

ii) W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k e n d e A u s w i r k u n g e n

26. Wenn eine horizontale Vereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, ist zu prüfen, ob sie spürbare wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat. Dabei sind die tatsächlichen wie auch die potenziellen Auswirkungen zu berücksichtigen. Es muss also zumindest wahrscheinlich sein, dass eine Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat.

27. Eine Vereinbarung hat dann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1, wenn sie eine tatsächliche oder wahrscheinliche spürbare negative Auswirkung auf mindestens einen Wettbewerbsparameter des Marktes (zum Beispiel Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt, Innovation) hat. Vereinbarungen können solche Auswirkungen haben, wenn sie den Wettbewerb zwischen den Parteien der Vereinbarung oder zwischen einer der Parteien und Dritten spürbar verringern. Die Vereinbarung muss die Parteien – entweder durch in der Vereinbarung festgelegte Pflichten, die das Marktverhalten von mindestens einer Partei regeln, oder durch Einflussnahme auf das Marktverhalten mindestens einer Partei durch Veränderung ihrer Anreize – in ihrer Entscheidungsfreiheit einschränken ( 9 ).DE C 11/8 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Urteil vom 14. Oktober 2010 in der Rs. C-280/08 P, Deutsche Telekom, noch nicht im Slg. veröffentlicht, Rdnr. 82 und die darin zitierte Rechtsprechung.

( 2 ) Siehe Rs. C-198/01, CIF, Slg. 2003, I-8055, Rdnrn. 56-58; verbundene Rs. T-217/03 und T-245/03, FNCBV, Slg. 2006, II-4987, Rdnr. 92; Rs. T-7/92, Asia Motor France II, Slg. 1993, II-669, Rdnr. 71 und Rs. T-148/89, Tréfilunion, Slg. 1995, II-1063, Rdnr. 118.

( 3 ) Siehe Rs. C-280/08 P, Deutsche Telekom, Rndnrn. 80-81. Diese Möglichkeit wurde eng ausgelegt; siehe z. B. die verbundene Rs. 209/78 et al., Van Landewyck, Slg. 1980, S. 3125, Rdnrn. 130-134; verbundene Rs. 240/82 et al., Stichting Sigarettenindustrie, Slg. 1985, S. 3831, Rdnrn. 27-29; verbundene Rs. C-359/95 P und C-379/95 P, Ladbroke Racing, Slg. 1997, I-6265, Rdnrn. 33 ff.

( 4 ) Zumindest solange kein Beschluss über die Aufhebung der mitgliedstaatlichen Vorschrift ergangen und rechtskräftig geworden ist; siehe C-198/01, CIF, Rdnrn. 54 ff.

( 5 ) Für die Zwecke dieser Leitlinien ist unter „Wettbewerbsbeschränkung“ auch die Verhinderung und Verfälschung des Wettbewerbs zu verstehen.

( 6 ) Siehe z. B. Rs. C-209/07, BIDS, Slg. 2008, I-8637, Rdnr. 17.

( 7 ) Siehe z. B. verbundene Rs. C-501/06 P et al., GlaxoSmithKline, Rdnr. 55; Rs. C-209/07, BIDS, Rdnr. 16; Rs. C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Slg. 2009, I-4529, Rdnrn. 29 ff; Rs. C-7/95 P, John Deere, Rdnr. 77.

( 8 ) Siehe verbundene Rs. C-501/06 P u.a., GlaxoSmithKline, Rdnr. 58; Rs. C-209/07, BIDS, Rdnrn. 15 ff.

( 9 ) Siehe Rs. C-7/95 P, John Deere, Rdnr. 88; Rs. C-238/05, Asnef-Equifax, Rdnr. 51.

28. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen auf dem relevanten Markt sind dann wahrscheinlich, wenn in hinreichendem Maße davon auszugehen ist, dass die Parteien aufgrund der Vereinbarung in der Lage wären, gewinnbringend den Preis zu erhöhen oder Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation zu reduzieren. Dies wird von mehreren Faktoren abhängen, so zum Beispiel von Art und Inhalt der Vereinbarung, inwieweit die Parteien einzeln oder gemeinsam einen gewissen Grad an Marktmacht haben oder erlangen und die Vereinbarung zur Begründung, Erhaltung oder Stärkung dieser Marktmacht beiträgt oder es den Parteien ermöglicht, ihre Marktmacht auszunutzen.

29. Ob eine horizontale Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 hat, ist vor dem Hintergrund des tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Umfelds zu prüfen, in dem der Wettbewerb ohne die Vereinbarung und sämtliche damit mutmaßlich verbundenen Beschränkungen stattfindet, d. h. ohne die zum Zeitpunkt der Prüfung bestehende Vereinbarung (falls diese bereits umgesetzt wird) bzw. ohne die geplante Vereinbarung (wenn sie noch nicht umgesetzt ist). Zum Nachweis tatsächlicher oder potenzieller wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen muss also der Wettbewerb zwischen den Parteien und der Wettbewerb seitens Dritter berücksichtigt werden, insbesondere der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb, der ohne die Vereinbarung stattgefunden hätte. Nicht berücksichtigt werden bei diesem Vergleich etwaige durch die Vereinbarung erzeugte potenzielle Effizienzgewinne, da diese nur bei der Prüfung nach Artikel 101 Absatz 3 untersucht werden.

30. Folglich werden horizontale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, die das Projekt oder die Tätigkeit, das /die Gegenstand der Vereinbarung ist, nach objektiven Kriterien nicht unabhängig voneinander durchführen könnten (zum Beispiel aufgrund begrenzter technischer Möglichkeiten der Parteien), normalerweise keine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 haben, es sei denn, die Parteien hätten das Projekt mit weniger spürbaren Wettbewerbsbeschränkungen durchführen können ( 1 ).

31. Allgemeine Erläuterungen zum Begriff der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung befinden sich in den Allgemeinen Leitlinien. Die vorliegenden Leitlinien enthalten weitere Ausführungen zur wettbewerbsrechtlichen Prüfung horizontaler Vereinbarungen.

Art und Inhalt der Vereinbarung

32. Art und Inhalt einer Vereinbarung ergeben sich unter anderem aus dem Gebiet und Zweck der Zusammenarbeit, der Wettbewerbsbeziehung zwischen den Parteien und dem Umfang, in dem sie ihre Tätigkeiten zusammenlegen. Diese Faktoren bestimmen, in welcher Hinsicht eine horizontale Vereinbarung wettbewerbsrechtlich bedenklich sein könnte.

33. Horizontale Vereinbarungen können den Wettbewerb in unterschiedlicher Weise beschränken. Die Vereinbarung kann

— exklusiv sein, weil sie die Möglichkeiten der Parteien einschränkt, als unabhängige Wirtschaftsbeteiligte oder als Partei bei konkurrierenden Vereinbarungen miteinander oder mit Dritten zu konkurrieren;

— die Parteien verpflichten, Vermögenswerte in einem solchen Umfang einzubringen, dass ihre Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt wird, oder

— die finanziellen Interessen der Parteien in einer Weise berühren, dass ihre Entscheidungsfreiheit spürbar beeinträchtigt wird. Sowohl die Finanzbeteiligungen im Rahmen der Vereinbarung als auch die Finanzbeteiligungen an anderen Parteien der Vereinbarung sind für die Prüfung von Belang.

34. Eine mögliche Folge solcher Vereinbarungen ist, dass der Wettbewerb zwischen den Parteien der Vereinbarung zurückgeht. Die Wettbewerber können sich zudem die Tatsache, dass der Wettbewerbsdruck aufgrund der Vereinbarung abnimmt, zunutze machen und möglicherweise gewinnbringend ihre Preise erhöhen. Der Rückgang dieses Wettbewerbsdrucks kann zu Preissteigerungen auf dem relevanten Markt führen. Für die wettbewerbsrechtliche Würdigung der Vereinbarung ist es wichtig, ob die Parteien der Vereinbarung hohe Marktanteile haben, ob sie in engem Wettbewerb stehen, ob die Möglichkeiten der Kunden, den Anbieter zu wechseln, begrenzt sind, wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, dass Wettbewerber ihr Angebot erhöhen, sollten die Preise steigen, und ob eine der Parteien der Vereinbarung ein wichtiger Wettbewerber ist.DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/9

( 1 ) Siehe auch Rdnr. 18 der Allgemeinen Leitlinien.

35. Eine horizontale Vereinbarung kann auch

— zur Offenlegung strategischer Informationen führen und damit die Wahrscheinlichkeit einer Koordinierung zwischen den Parteien innerhalb oder außerhalb des Bereichs der Zusammenarbeit erhöhen und/oder

— zu einer erhebliche Angleichung der Kosten (d. h. des Anteils der für alle Parteien anfallenden variablen Kosten) führen, so dass die Beteiligten die Marktpreise und ihre Produktion einfacher koordinieren können.

36. Eine erhebliche Angleichung der Kosten die durch eine horizontale Vereinbarung herbeigeführt wird, kann den Parteien nur erlauben die Marktpreise und ihre Produktion einfacher zu koordinieren wenn sie eine entsprechende Marktmacht haben und bestimmte für diese Koordinierung förderliche Marktmerkmale vorliegen, wenn auf den Bereich der Zusammenarbeit ein hoher Anteil der variablen Kosten der Beteiligten in einem bestimmten Markt entfallen und wenn die Parteien ihre Tätigkeiten in dem Bereich der Zusammenarbeit in einem erheblichen Umfang zusammenlegen. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn sie ein wichtiges Zwischenprodukt gemeinsam herstellen oder einkaufen oder einen Großteil ihres Gesamtoutputs eines Endprodukts gemeinsam herstellen oder vertreiben.

37. Eine horizontale Vereinbarung kann also die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränken und folglich die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass sie ihr Verhalten koordinieren, um ein Kollusionsergebnis zu erzielen; sie kann aber auch Parteien n, die sich schon vorher untereinander abstimmten, die Koordinierung erleichtern und Stabilität und Wirksamkeit der Koordinierung erhöhen, indem sie die Koordinierung entweder festigt oder es den Parteien ermöglicht, noch höhere Preise zu verlangen.

38. Einige horizontale Vereinbarungen, zum Beispiel Produktionsvereinbarungen oder Normenvereinbarungen, können auch Anlass zu Bedenken wegen möglicher wettbewerbswidriger Marktverschließung gegenüber Wettbewerbern geben.

Marktmacht und andere Markteigenschaften

39. Marktmacht ist die Fähigkeit, die Preise über einen gewissen Zeitraum hinweg gewinnbringend oberhalb des Wettbewerbsniveaus oder die Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt bzw. Innovation für einen gewissen Zeitraum gewinnbringend unterhalb des Wettbewerbsniveaus zu halten.

40. Auf Märkten mit Fixkosten müssen die Unternehmen ihre Preise oberhalb der variablen Produktionskosten festsetzen, um eine wettbewerbsfähige Investitionsrendite zu erzielen. Die Tatsache an sich, dass Unternehmen ihre Preise oberhalb der variablen Kosten festsetzen, ist daher noch kein Hinweis darauf, dass der Wettbewerb auf dem jeweiligen Markt nicht gut funktioniert und Unternehmen über genügend Marktmacht verfügen, um die Preise oberhalb des Wettbewerbsniveaus festzusetzen. Marktmacht im Rahmen von Artikel 101 Absatz 1 liegt dann vor, wenn der Wettbewerbsdruck nicht ausreicht, um Preise, Produktionsmenge, Produktqualität und -vielfalt sowie Innovation auf Wettbewerbsniveau zu halten.

41. Die Begründung, Erhaltung oder Stärkung von Marktmacht kann aus überragenden Fertigkeiten, Weitblick oder Innovation erwachsen. Sie kann auch die Folge reduzierten Wettbewerbs zwischen den Parteien untereinander oder zwischen einer der Parteien und Dritten sein, zum Beispiel weil die Vereinbarung zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung gegenüber Wettbewerbern führt, weil die Kosten der Wettbewerber erhöht und damit ihre Möglichkeiten begrenzt werden, mit den Vertragsparteien wirksam in den Wettbewerb zu treten.

42. Marktmacht ist ein graduelles Phänomen. Das Maß an Marktmacht, ab dem Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, gegen Artikel 101 Absatz 1 verstoßen, ist geringer als das – beträchtliche – Maß an Marktmacht, ab dem eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 102 festgestellt werden kann.

43. Ausgangspunkt für die Untersuchung der Marktmacht ist die Stellung der Parteien in den von der Zusammenarbeit betroffenen Märkten. Hierzu müssen die relevanten Märkte anhand der in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes verwendeten Methode abgegrenzt werden. Für bestimmte Arten von Märkten (zum Beispiel Einkaufs- oder Technologiemärkte) enthalten diese Leitlinien zusätzliche Regeln.DE C 11/10 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

44. Ist der gemeinsame Marktanteil der Parteien niedrig, ist es unwahrscheinlich, dass die horizontale Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 haben wird, und ist eine weitere Untersuchung in der Regel nicht erforderlich. Wann ein „gemeinsamer Marktanteil“ als „niedrig“ anzusehen ist, richtet sich nach der Art der untersuchten Vereinbarung; die jeweils anzuwendenden Schwellen sind den jeweiligen Kapiteln dieser Leitlinien zu entnehmen und generell der Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag nicht spürbar beschränken ( 1 ) („De-Minimis- Bekanntmachung“). Wenn eine von nur zwei Parteien einen unbedeutenden Marktanteil hält und nicht über bedeutende Ressourcen verfügt, dann ist in der Regel auch ein hoher gemeinsamer Marktanteil nicht als Anzeichen für eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung am Markt zu werten ( 2 ). Angesichts der Vielzahl unterschiedlicher horizontaler Vereinbarungen und der von ihnen je nach Marktverhältnissen verursachten Wirkungen ist es nicht möglich, eine allgemein verbindliche Marktanteilsschwelle zu nennen, oberhalb derer davon ausgegangen werden kann, dass die Marktmacht ausreicht, um wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zu verursachen.

45. Je nach Marktstellung der Parteien und Konzentration des Marktes sind auch andere Faktoren wie die langfristige Stabilität der Marktanteile, Marktzutrittsschranken, die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts sowie die Nachfragemacht der Abnehmer/Anbieter zu berücksichtigen.

46. Normalerweise legt die Kommission bei ihrer wettbewerbsrechtlichen Prüfung die aktuellen Marktanteile zugrunde ( 3 ). Vor dem Hintergrund eines Austritts, Zutritts oder der Expansion auf dem relevanten Markt können jedoch auch hinreichend gesicherte künftige Entwicklungen berücksichtigt werden. Die Verwendung historischer Daten bietet sich an, wenn die Marktanteile in der Vergangenheit stark schwankten, zum Beispiel wenn der Markt durch seltene Großaufträge gekennzeichnet ist. Die bisherige Entwicklung der Marktanteile kann nützliche Informationen über den Wettbewerbsprozess und die voraussichtliche künftige Bedeutung der einzelnen Wettbewerber liefern, weil sie beispielsweise Auskunft darüber gibt, ob Unternehmen Marktanteile gewonnen oder verloren haben. Die Kommission bewertet die Marktanteile grundsätzlich im Kontext der wahrscheinlichen Marktbedingungen, berücksichtigt also zum Beispiel, ob der Markt sehr dynamisch oder die Marktstruktur aufgrund von Innovation oder Wachstum instabil ist.

47. Ist ein Marktzutritt relativ leicht möglich, ist normalerweise nicht zu erwarten, dass eine horizontale Vereinbarung wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat. Damit ein Marktzutritt genügend Wettbewerbsdruck auf die Parteien einer horizontalen Vereinbarung ausübt, muss er nachweislich wahrscheinlich sein, sowie zeitnah und in ausreichendem Maße erfolgen können, um potenzielle wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen der horizontalen Vereinbarungen zu verhindern oder aufzuheben. Die Analyse des Marktzutritts kann durch bestehende horizontale Vereinbarungen beeinflusst werden. Die wahrscheinliche oder mögliche Beendigung einer horizontalen Vereinbarung kann sich auf die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts auswirken.

1.2.2. Artikel 101 Absatz 3

48. Die Prüfung bezweckter oder bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 101 Absatz 1 ist lediglich eine Seite der Untersuchung. Die andere Seite ist die Prüfung der wettbewerbsfördernden Auswirkungen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Artikel 101 Absatz 3. Der allgemeine Ansatz für die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 wird in den Allgemeinen Leitlinien vorgestellt. Wird im Einzelfall eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 nachgewiesen, kann Artikel 101 Absatz 3 geltend gemacht werden. Nach Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ( 4 ) obliegt die Beweislast den Unternehmen, die sich auf die Ausnahmeregelung nach Artikel 101 Absatz 3 berufen. Die von den Unternehmen vorgetragenen Sachargumente und vorgelegten Beweise müssen es deshalb der Kommission ermöglichen, zu der Überzeugung zu gelangen, dass das Eintreten eines objektiven Vorteils für den Wettbewerb hinreichend wahrscheinlich ist oder nicht ( 5 ).DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/11

( 1 ) ABl. C 368 vom 22.12.2001, S. 13.

( 2 ) Sind mehr als zwei Parteien beteiligt, muss der gemeinsame Marktanteil aller kooperierenden Wettbewerber beträchtlich höher sein als der Marktanteil des größten unter ihnen.

( 3 ) Zur Berechnung der Marktanteile siehe die Bekanntmachung über die Marktabgrenzung, Rdnrn. 54-55.

( 4 ) ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 1.

( 5 ) Siehe verbundene Rs. C-501/06 P u.a., GlaxoSmithKline, Rdnrn. 93-95.

49. Die Ausnahmeregelung von Artikel 101 Absatz 3 gilt nur, wenn zwei positive und zwei negative Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

— Die Vereinbarung trägt zur Verbesserung der Produktion bzw. des Vertriebs oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei, d. h., sie führt zu Effizienzgewinnen.

— Die Beschränkungen sind unerlässlich, um diese Ziele, d. h. die Effizienzgewinne, zu erreichen.

— Verbraucher müssen in angemessener Weise an den erwachsenden Vorteilen beteiligt werden, d. h., die durch die unerlässlichen Beschränkungen erreichten Effizienzgewinne einschließlich der qualitativen Effizienzgewinne müssen in ausreichendem Maße an die Verbraucher weitergegeben werden, damit diese zumindest für die beschränkenden Wirkungen der Vereinbarung entschädigt werden. Es genügt folglich nicht, wenn nur den Parteien der Vereinbarung Effizienzgewinne entstehen. Für die Zwecke dieser Leitlinien bezeichnet der Begriff „Verbraucher“ alle potenziellen bzw. tatsächlichen Kunden der Parteien der Vereinbarung ( 1 ).

— Die Vereinbarung eröffnet den Parteien nicht die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betroffenen Produkte den Wettbewerb auszuschalten.

50. Im Bereich der horizontalen Vereinbarungen gibt es Gruppenfreistellungsverordnungen nach Artikel 101 Absatz 3 für Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen ( 2 ) und für Spezialisierungsvereinbarungen (einschließlich gemeinsamer Produktion) ( 3 ). Diese Gruppenfreistellungsverordnungen basieren auf der Annahme, dass aus der Zusammenlegung komplementärer Fähigkeiten oder Vermögenswerte im Rahmen von Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen oder Spezialisierungsvereinbarungen erhebliche Effizienzgewinne erzielt werden können. Dies kann auch bei anderen Arten horizontaler Vereinbarungen der Fall sein. Bei der Analyse der Effizienzgewinne einer Vereinbarung nach Artikel 101 Absatz 3 geht es folglich vor allem darum festzustellen, welche komplementären Fähigkeiten und Vermögenswerte jede Partei in die Vereinbarung einbringt, und zu prüfen, ob die entstehenden Effizienzgewinne die Voraussetzungen von Artikel 101 Absatz 3 erfüllen.

51. Aus horizontalen Vereinbarungen können sich in verschiedener Weise Komplementaritäten ergeben. Im Rahmen einer Forschungs- und Entwicklungsvereinbarung können verschiedene Forschungskapazitäten zusammengelegt werden, so dass die Parteien bessere Produkte billiger produzieren und die Zeit bis zur Marktreife verkürzen können. Eine Produktionsvereinbarung kann den Parteien Größen- oder Verbundvorteile ermöglichen, die sie einzeln nicht erreichen könnten.

52. Sehen horizontale Vereinbarungen keine Zusammenlegung komplementärer Fähigkeiten oder Vermögenswerte vor, sind Effizienzgewinne zugunsten der Verbraucher weniger wahrscheinlich. Derartige Vereinbarungen können die Duplizierung bestimmter Kosten mindern, zum Beispiel indem bestimmte Fixkosten vermieden werden. Allerdings ist es generell weniger wahrscheinlich, dass bei den Fixkosten Einsparungen an die Verbraucher weitergegeben werden als bei den variablen oder den Grenzkosten.

53. Weitere Erläuterungen zur Anwendung der Kriterien von Artikel 101 Absatz 3 durch die Kommission enthalten die Allgemeinen Leitlinien.

1.3. Aufbau dieser Leitlinien

54. In Kapitel 2 werden zunächst einige allgemeine Grundsätze für die wettbewerbsrechtliche Würdigung des Informationsaustauschs dargelegt, die für alle Arten von horizontalen Vereinbarungen gelten, die einen Informationsaustausch beinhalten. Die danach folgenden Kapitel sind jeweils einer Art von horizontaler Vereinbarung gewidmet. In jedem dieser Kapitel werden der in Abschnitt 1.2 dargelegte analytische Rahmen sowie die für den Informationsaustausch dargelegten allgemeinen Grundsätze auf die jeweilige Art von Zusammenarbeit angewandt.DE C 11/12 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Rdnr. 84 der Allgemeinen Leitlinien enthält Näheres zum Begriff des Verbrauchers.

( 2 ) FuE-Gruppenfreistellungsverordnung.

( 3 ) Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen.

2. ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE FÜR DIE WETTBEWERBSRECHTLICHE WÜRDIGUNG DES INFORMATIONSAUSTAUSCHS

2.1. Definition und Geltungsbereich

55. Dieses Kapitel dient als Anleitung für die wettbewerbsrechtliche Prüfung des Informationsaustauschs. Es gibt unterschiedliche Formen des Informationsaustauschs: erstens den direkten Datenaustausch zwischen Wettbewerbern, zweitens den indirekten Austausch über eine gemeinsame Einrichtung (zum Beispiel Wirtschaftsverband) oder über einen Dritten, wie zum Beispiel ein Marktforschungsinstitut oder über die Lieferanten oder Einzelhändler der Unternehmen.

56. Informationen werden in verschiedensten Zusammenhängen ausgetauscht. So gibt es Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen bezüglich des Informationsaustauschs, deren wichtigste wirtschaftliche Funktion im Informationsaustausch selbst liegt. Ein Informationsaustausch kann aber auch Teil einer anderen Art der horizontalen Vereinbarung sein (zum Beispiel Austausch bestimmter Kosteninformationen zwischen den Parteien einer Produktionsvereinbarung). Die letztgenannte Art des Informationsaustauschs sollte deshalb mit der Prüfung der jeweiligen horizontalen Vereinbarung einhergehen.

57. Der Informationsaustausch ist ein gemeinsames Merkmal vieler Wettbewerbsmärkte und bringt verschiedene Arten von Effizienzgewinnen hervor. Durch ihn können Informationsasymmetrien ( 1 ) behoben werden, was die Märkte effizienter macht. Unternehmen können häufig ihre interne Effizienz durch Benchmarking verbessern, anhand der bewährten Praxis anderer Unternehmen. Die gemeinsame Nutzung von Informationen kann Unternehmen u. a. dabei helfen, durch Lagerreduzierung Kosten zu sparen, verderbliche Waren schneller an den Verbraucher zu liefern oder auf Nachfrageschwankungen besser zu reagieren. Der Informationsaustausch kann auch dem Verbraucher unmittelbar zugute kommen, weil sich die Suchkosten verringern und die Auswahl sich vergrößert.

58. Aber insbesondere in Situationen, in denen der Austausch von Marktinformationen Unternehmen Aufschluss über die Marktstrategien ihrer Wettbewerber geben kann, sind auch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zu befürchten ( 2 ). Das Wettbewerbsergebnis des Informationsaustauschs richtet sich nach den Eigenschaften des Marktes (zum Beispiel Konzentration, Transparenz, Stabilität, Symmetrie, Komplexität), auf dem er stattfindet, und nach der Art der ausgetauschten Informationen, da sich dadurch das Umfeld des relevanten Marktes so verändern kann, dass er koordinierungsanfällig wird.

59. Zudem kann die Verbreitung von Informationen unter den Wettbewerbern eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung insbesondere mit dem Zweck der Preis- oder Mengenfestsetzung darstellen. Diese Arten des Informationsaustauschs werden normalerweise als Kartelle angesehen und mit Geldbußen geahndet. Ein Informationsaustausch kann zudem die Durchführung eines Kartells erleichtern, indem er die Unternehmen in die Lage versetzt zu beobachten, ob die Kartellmitglieder sich an die vereinbarten Modalitäten halten. Diese Arten des Informationsaustauschs werden in Verbindung mit dem Kartell geprüft.

Abgestimmte Verhaltensweisen

60. Ein Informationsaustausch kann nur dann nach Artikel 101 geprüft werden, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung begründet oder Teil davon ist. Das Vorliegen einer Vereinbarung, einer abgestimmten Verhaltensweise oder eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung sagt nichts darüber aus, ob die Vereinbarung, die abgestimmte Verhaltensweise oder der Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 darstellt. Nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bezeichnet der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt ( 3 ). Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, die zur Feststellung von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen herangezogen werden, verlangen nicht die Ausarbeitung eines konkreten Plans; sie sind vielmehr im Sinne desDE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/13

( 1 ) Die Wirtschaftstheorie über Informationsasymmetrien beschäftigt sich mit der Studie von Transaktionen in denen eine Partei über mehr Informationen verfügt als die andere Partei.

( 2 ) Siehe Rs. C-7/95 P, John Deere, Rdnr. 88.

( 3 ) Siehe z. B. Rs. C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Rdnr. 26 verbundene Rs. C-89/85 u.a., Wood Pulp, Slg. 1993, 1307, Rdnr. 63.

Grundgedankens des AEUV zu verstehen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Binnenmarkt betreiben und welche Konditionen er seiner Kundschaft anbieten will ( 1 ).

61. Dies entzieht den Unternehmen nicht das Recht, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten mit wachem Sinn anzupassen. Es schließt jedoch jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern aus, die bezweckt oder bewirkt, dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen ( 2 ). Es schließt ferner jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern aus, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, wodurch leichter ein Kollusionsergebnis auf dem Markt herbeigeführt werden könnte ( 3 ). Der Informationsaustausch kann somit eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen, wenn er die strategische Ungewissheit ( 4 ) auf dem Markt verringert und – wenn die ausgetauschten Daten strategisch relevant sind – damit die Kollusion erleichtert. Der Austausch strategischer Daten zwischen Wettbewerbern kommt folglich einer Abstimmung gleich, weil er die Unabhängigkeit des Verhaltens der Wettbewerber auf dem Markt verringert und Wettbewerbsanreize mindert.

62. Eine abgestimmte Verhaltensweise kann auch vorliegen, wenn nur ein Unternehmen gegenüber einem oder mehr Wettbewerbern strategische Informationen offenlegt und dieser/diese dies akzeptiert/akzeptieren ( 5 ). Die Offenlegung könnte zum Beispiel in Form von Schriftverkehr, E-Mails, Telefongesprächen oder Treffen erfolgen. Dabei ist es unerheblich, ob nur ein Unternehmen seine Wettbewerber einseitig über das beabsichtigte Marktverhalten informiert oder ob alle beteiligten Unternehmen sich gegenseitig von ihren jeweiligen Erwägungen und Absichten unterrichten. Wenn nur ein einziges Unternehmen seinen Wettbewerbern strategische Informationen über seine künftige Geschäftspolitik preisgibt, verringert sich dadurch für alle Beteiligten die Ungewissheit über das künftige Marktgeschehen, und es entsteht die Gefahr einer Verringerung des Wettbewerbs und eines kollusiven Verhaltens unter ihnen ( 6 ). So ist es wahrscheinlich, dass die bloße Anwesenheit bei einer Sitzung ( 7 ), in der ein Unternehmen seine Preispläne gegenüber seinen Wirtschaftsbeteiligten offenlegt, auch dann unter Artikel 101 fällt, wenn nicht ausdrücklich eine Preiserhöhung vereinbart wird ( 8 ). Erhält ein Unternehmen strategische Daten von einem Wettbewerber (in einer Sitzung, per Post oder elektronisch), wird davon ausgegangen, dass es die Informationen akzeptiert und sein Markverhalten entsprechend angepasst hat, es sei denn, es erklärt ausdrücklich, dass es die Daten nicht bekommen will ( 9 ).

63. Handelt es sich um eine einseitige Bekanntmachung eines Unternehmens, die auch echt öffentlich ist, zum Beispiel in einer Zeitung, liegt im Allgemeinen keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 vor ( 10 ). Je nach Sachlage kann allerdings im Einzelfall die Möglichkeit des Vorliegens einer abgestimmten Verhaltensweise nicht ausgeschlossen werden; so zum Beispiel in Fällen, in denen auf eine solche Bekanntmachung Bekanntmachungen anderer Wettbewerber folgen, nicht zuletzt weil sich strategische Reaktionen von Wettbewerbern auf öffentliche Bekanntmachungen anderer Wettbewerber, die zum Beispiel eine Anpassung eigener früherer Bekanntmachungen an diejenigen der Wettbewerber mit einbeziehen könnten, als Strategie zur Verständigung über die Koordinierungsmodalitäten erweisen könnten.DE C 11/14 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Siehe Rs. C-7/95 P, John Deere, Rdnr. 86.

( 2 ) Siehe Rs. C-7/95 P, John Deere, Rdnr. 87.

( 3 ) Rs. 40/73 et al., Suiker Unie, Slg. 1975, 1663, Rdnrn. 173 ff.

( 4 ) Strategische Ungewissheit auf dem Markt entsteht, weil diverse Kollusionsergebnisse möglich sind und weil Unternehmen vergangene und aktuelle Handlungen von Wettbewerbern und Marktneulingen nicht vollumfänglich beobachten können.

( 5 ) Siehe z. B. verbundene Rs. T-25/95 u.a., Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000, II-491, Rdnr. 1849: „Der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise setzt die Existenz gegenseitiger Kontakte voraus. Diese Voraussetzung der Gegenseitigkeit ist erfüllt, wenn ein Konkurrent seine Absichten oder sein künftiges Verhalten auf dem Markt einem anderen auf dessen Wunsch mitteilt oder dieser die Mitteilung zumindest akzeptiert.“

( 6 ) Schlussanträge der Generalanwältin Kokott, Rs. C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Slg. 2009, I-4529 Rdnr. 54.

( 7 ) Siehe Rs. C-8/08, T-Mobile Netherlands, Rdnr.: 59: „Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine einzige Kontaktaufnahme wie diejenige, um die es im Ausgangsverfahren geht, je nach Struktur des Marktes grundsätzlich ausreichen kann, um es den beteiligten Unternehmen zu ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbundenen Risiken tritt.“

( 8 ) Siehe verbundene Rs. T-202/98 u.a., Tate & Lyle/Kommission, Slg. 2001, II-2035, Rdnr. 54.

( 9 ) Rs. C-199/92 P, Hüls, Slg. 1999, I-4287, Rdnr. 162; Rs. C-49/92 P, AnicPartezipazioni, Slg. 1999, I-4125, Rdnr. 121.

( 10 ) Dies gilt nicht für Fälle, in denen in einer Bekanntmachung zur Kollusion aufgefordert wird.

2.2. Kartellrechtliche Würdigung nach Artikel 101 Absatz 1

2.2.1. Grundlegende kartellrechtliche Bedenken ( 1 )

64. Wenn festgestellt wurde, dass eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung besteht, ist es notwendig, die wichtigsten wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch zu untersuchen.

Kollusionsergebnis

65. Indem der Austausch strategischer Informationen die Transparenz auf dem Markt künstlich erhöht, kann er koordiniertes (d. h. abgestimmtes) Wettbewerbsverhalten der Unternehmen erleichtern und letztlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben. Dies kann auf unterschiedliche Weise geschehen:

66. Denkbar ist erstens, dass Unternehmen sich durch den Austausch von Informationen auf Koordinierungsmodalitäten verständigen, was auf dem Markt zu einem Kollusionsergebnis führen kann. Der Informationsaustausch kann dazu beitragen, dass Unternehmen ähnliche Erwartungen hinsichtlich der Unsicherheiten auf dem Markt entwickeln. Auf dieser Grundlage können die Unternehmen sich dann auf die Modalitäten der Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens verständigen, ohne die Koordinierung ausdrücklich vereinbaren zu müssen. Vor allem der Austausch von Informationen über geplantes künftiges Verhalten dürfte Unternehmen eine solche Verständigung ermöglichen.

67. Zweitens kann der Informationsaustausch aber auch dadurch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zur Folge haben, dass er die innere Stabilität eines Kollusionsergebnisses auf dem Markt erhöht. Dies kann insbesondere dadurch geschehen, dass er den beteiligten Unternehmen die Überwachung von Abweichungen erleichtert. Der Informationsaustausch kann nämlich die Markttransparenz so weit erhöhen, dass die kolludierenden Unternehmen ausreichend überwachen können, ob andere Unternehmen vom Kollusionsergebnis abweichen, und folglich wissen, wann sie Vergeltungsmaßnahmen ergreifen müssen. Sowohl beim Austausch aktueller als auch beim Austausch historischer Daten kann es sich um einen solchen Überwachungsmechanismus handeln. Dies kann entweder die Unternehmen in die Lage versetzen, ein Kollusionsergebnis auf Märkten zu erreichen, auf denen ihnen dies andernfalls nicht möglich gewesen wäre, oder es kann die Stabilität eines bereits bestehenden Kollusionsergebnisses auf dem Markt weiter ausbauen (siehe Beispiel 3, Rdnr. 107).

68. Drittens kann ein Informationsaustausch auch dadurch zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen führen, dass er die äußere Stabilität eines Kollusionsergebnisses auf dem Markt erhöht. Ein Informationsaustausch, der den Markt hinreichend transparent macht, kann es kolludierenden Unternehmen erleichtern zu überwachen, wo und wann andere Unternehmen in den Markt einzutreten versuchen, und die kolludierenden Unternehmen so in die Lage versetzen, gezielt gegen den neuen Marktteilnehmer vorzugehen. Dies mündet logisch in die in Randnummern 69 bis 71 dargelegten Bedenken wegen wettbewerbswidriger Marktverschließung. Sowohl beim Austausch aktueller als auch beim Austausch historischer Daten kann es sich um einen solchen Überwachungsmechanismus handeln.

Wettbewerbswidrige Marktverschließung

69. Informationsaustausch erleichtert nicht nur die Kollusion, sondern kann auch zu wettbewerbswidriger Marktverschließung führen ( 2 ).

70. Ein exklusiver Informationsaustausch könnte zur einer wettbewerbswidrigen Verschließung des Marktes führen, auf dem der Informationsaustausch stattfindet. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Austausch sensibler Geschäftsinformationen die nicht am Informationsaustausch beteiligten Wettbewerber wettbewerblich deutlich schlechter stellt als die beteiligten Unternehmen. Diese Art der Marktverschließung ist nur dann möglich, wenn die betreffenden Informationen für den Wettbewerb von großer strategischer Bedeutung sind und einen beträchtlichen Teil des relevanten Marktes betreffen.

71. Es ist nicht auszuschließen, dass ein Informationsaustausch auch Dritte auf einem verbundenen Markt vom Markt ausschließen kann. Indem zum Beispiel die an einem Informationsaustausch beteiligten Parteien (zum Beispiel vertikal integrierte Unternehmen) auf einem vorgelagerten Markt durch den Informationsaustausch genügend Marktmacht erlangen, können sie den Preis eines wesentlichen Inputs für einen nachgelagerten Markt erhöhen. Dadurch können sie die Kosten ihrer nachgelagerten Konkurrenten in die Höhe treiben, was letztlich zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschließung auf dem nachgelagerten Markt führen kann.DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/15

( 1 ) Mit der Formulierung „Grundlegende kartellrechtliche Bedenken“ soll verdeutlicht werden, dass die nachfolgende Beschreibung der wettbewerbsrechtlichen Bedenken weder abschließend noch erschöpfend ist.

( 2 ) Zu den wettbewerbsrechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit Marktabschottung, die vertikale Vereinbarungen aufwerfen können, siehe Rdnrn. 100 ff. der Leitlinien für vertikale Beschränkungen.

2.2.2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung

72. Ein Informationsaustausch, der Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Markt zum Ziel hat wird als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen. Bei der Prüfung des wettbewerbsbeschränkenden Zwecks eines Informationsaustauschs stellt die Kommission insbesondere ab auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem er stattfindet ( 1 ). Sie wird deshalb prüfen, ob der Informationsaustausch seinem Wesen nach geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken ( 2 ).

73. Im Falle des Austauschs von Informationen über die individuellen Absichten eines Unternehmens in Bezug auf sein künftiges Preis- oder Mengenverhalten ( 3 ) ist die Wahrscheinlichkeit besonders groß, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt. Wenn Wettbewerber sich über ihre diesbezüglichen Absichten informieren, könnten sie ein gemeinsames höheres Preisniveau erreichen, ohne Gefahr zu laufen, Marktanteile einzubüßen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren (siehe Beispiel 1 Randnummer 105). Es ist zudem weniger wahrscheinlich, dass Informationsaustausch über zukünftige Absichten, zum Zwecke der Wettbewerbsförderung erfolgt, als dies für den Austausch von aktuellen Informationen der Fall ist.

74. Der Austausch unternehmensspezifischer Daten über geplantes künftiges Preis- oder Mengenverhalten unter Wettbewerbern sollte deshalb als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung betrachtet werden ( 4 ), ( 5 ). Ferner würde der private Austausch von Informationen über individuelle Absichten oder künftige Preise zwischen Wettbewerbern normalerweise als Kartell angesehen und mit Geldbußen geahndet, weil Kartelle im Allgemeinen Preis- oder Mengenfestsetzungen bezwecken. Ein Informationsaustausch, der ein Kartell darstellt, verstößt nicht nur gegen Artikel 101 Absatz 1, sondern erfüllt höchstwahrscheinlich auch nicht die Voraussetzungen von Artikel 101 Absatz 3.

2.2.3. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

75. Die voraussichtlichen Auswirkungen eines Informationsaustauschs auf den Wettbewerb müssen in jedem Einzelfall geprüft werden, da das Ergebnis der Prüfung von einer Reihe fallspezifischer Faktoren abhängt. Bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind die voraussichtlichen Auswirkungen des Informationsaustauschs der Wettbewerbssituation gegenüberzustellen, die ohne den fraglichen Informationsaustausch bestanden hätte ( 6 ). Ein Informationsaustausch hat dann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1, wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird. Ob ein Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder nicht, hängt sowohl von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den relevanten Märkten als auch von den Eigenschaften der ausgetauschten Informationen ab.

76. Bestimmte Marktbedingungen erleichtern die Koordinierung und erhöhen die innere oder die äußere Stabilität ( 7 ). Ein Informationsaustausch kann auf solchen Märkten mehr wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben als auf Märkten, auf denen andere Bedingungen herrschen. Aber auch wenn dieDE C 11/16 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Siehe z. B. verbundene Rs. C-506/06 P u.a., GlaxoSmithKline, Rdnr. 58 Rs. C-209/07, BIDS, Rdnrn. 15 ff.).

( 2 ) Siehe auch Allgemeine Leitlinien, Rdnr. 22.

( 3 ) Informationen betreffend geplantes Mengenverhalten wären z. B. Angaben zu Verkaufs- und Marktanteilszielen, künftigen Geschäftsgebieten oder Verkäufen an bestimmte Kundenkreise.

( 4 ) Zum Begriff „geplantes künftiges Preisverhalten“ siehe Beispiel 1. In besonderen Fällen, wenn Unternehmen sich verpflichten, ihr Angebot künftig zu Preisen zu verkaufen, die sie vorab öffentlich bekanntgemacht haben (und folglich nicht mehr ändern können), würden solche öffentlichen Bekanntmachungen künftiger individueller Preise oder Mengen nicht als Absichten und somit normalerweise nicht als geeignet angesehen werden, Wettbewerbsbeschränkungen zu bezwecken. Dies wäre z. B. der Fall bei häufiger Interaktion und besonderen Beziehungen zwischen Unternehmen und Kunden, weil es z. B. wichtig sein kann, dass die Kunden zukünftige Preise im Voraus erfahren oder weil sie bereits zu diesen Preisen vorab Bestellungen aufgeben können. Der Grund dafür ist, dass der Informationsaustausch in diesen Situationen ein aufwendigeres Mittel zur Erreichung eines Kollusionsergebnisses auf dem Markt darstellt als der Austausch von Informationen über Absichten und wahrscheinlich eher aus wettbewerbsfördernden Beweggründen geschieht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine allgemeine Preisverpflichtung gegenüber Kunden notwendigerweise wettbewerbsfördernd ist. Sie könnte im Gegenteil weniger Möglichkeiten einer Abweichung von einem Kollusionsergebnis bieten und dieses dadurch stabiler machen.

( 5 ) Die Tatsache, dass die öffentliche Bekanntmachung von beabsichtigten individuellen Preisen möglicherweise Effizienzgewinne erzeugt und die an einem solchen Austausch beteiligten Unternehmen sich auf Artikel 101 Absatz 3 berufen könnten, bleibt davon unberührt.

( 6 ) Siehe Rs. C-7/95 P, John Deere/Kommission, Rdnr. 76.

( 7 ) Ein Informationsaustausch kann den Wettbewerb in ähnlicher Weise wie ein Zusammenschluss beschränken, wenn er eine Koordinierung auf dem Markt wirksamer, stetiger und wahrscheinlicher macht; Rs. C-413/06 P, Sony, Slg. 2008, I-4951, Rdnr. 123, in der der Gerichtshof die vom Gericht in der Rs. T-342/99, Airtours, Slg. 2002, II-2585, Rdnr. 62, entwickelten Kriterien bestätigt.

Marktbedingungen so beschaffen sind, dass eine Koordinierung vor dem Informationsaustausch nur schwer aufrechtzuerhalten wäre, kann der Informationsaustausch die Marktbedingungen so verändern, dass eine Koordinierung nach dem Austausch möglich wird, weil sich zum Beispiel die Transparenz des Marktes erhöht, seine Komplexität sich verringert und Instabilitäten aufgefangen bzw. Asymmetrien ausgeglichen werden. Deshalb ist es wichtig, die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des Informationsaustauschs sowohl vor dem Hintergrund der ursprünglichen Marktbedingungen zu prüfen als auch im Hinblick auf die Frage, wie der Informationsaustausch diese Bedingungen ändert. Hierzu gehört auch die Prüfung der charakteristischen Eigenschaften des betreffenden Systems, insbesondere seines Zwecks, der Zugangsvoraussetzungen und der Bedingungen der Teilnahme am Informationsaustausch. Es ist auch notwendig, die Häufigkeit des Informationsaustausches, die Art der ausgetauschten Informationen (zum Beispiel, ob es öffentliche oder vertrauliche, zusammengefasste oder detaillierte, historische oder aktuelle Angaben sind) und die Bedeutung der Information für die Preisfestsetzung sowie den Umfang oder die Bedingungen der Leistung ( 1 ). Die folgenden Faktoren sind für diese Prüfung von Bedeutung.

i) M a r k t m e r k m a l e

77. Auf hinreichend transparenten, konzentrierten, nicht-komplexen, stabilen und symmetrischen Märkten ist es eher wahrscheinlich, dass Unternehmen ein Kollusionsergebnis erzielen. Auf solchen Märkten können sich die Unternehmen auf Modalitäten der Koordinierung verständigen und Verstöße erfolgreich überwachen und ahnden. Durch einen Informationsaustausch könnten Unternehmen jedoch auch in anderen Marktsituationen Kollusionsergebnisse erzielen, in denen dies ohne Informationsaustausch nicht möglich wäre. Der Informationsaustausch kann also ein Kollusionsergebnis befördern, indem er die Transparenz des Marktes erhöht, seine Komplexität reduziert, Instabilitäten auffängt und Asymmetrien ausgleicht. In diesem Zusammenhang hängt das Wettbewerbsergebnis eines Informationsaustauschs nicht nur von den ursprünglichen Eigenschaften des Marktes (zum Beispiel Konzentration, Transparenz, Stabilität, Komplexität) ab, auf dem dieser Austausch erfolgt, sondern auch davon, wie die Art der ausgetauschten Informationen diese Eigenschaften verändern kann ( 2 ).

78. Kollusionsergebnisse sind auf transparenten Märkten wahrscheinlicher als auf intransparenten. Transparenz kann eine Kollusion erleichtern, denn sie ermöglicht es den Unternehmen, sich über die Koordinierungsmodalitäten zu verständigen, und/oder die innere und äußere Stabilität der Kollusion zu erhöhen. Der Informationsaustausch ist der Transparenz zuträglich und kann damit Unsicherheiten in Bezug auf die strategischen Wettbewerbsvariablen (zum Beispiel Preise, Produktionsmenge, Nachfrage, Kosten) begrenzen. Je geringer die Markttransparenz vor dem Informationsaustausch ist, desto größer kann der Beitrag sein, den der Informationsaustausch zur Erzielung eines Kollusionsergebnisses leistet. Die Wahrscheinlichkeit von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ist bei einem Informationsaustausch, der wenig zur Transparenz auf dem Markt beiträgt, geringer als bei einem Informationsaustausch, der die Transparenz deutlich erhöht. Ausschlaggebend für die Feststellung der Wahrscheinlichkeit von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ist also sowohl der Transparenzgrad vor dem Informationsaustausch als auch die Veränderung der Transparenz durch den Informationsaustausch. Der Transparenzgrad vor dem Informationsaustausch hängt unter anderem von der Anzahl der Marktteilnehmer und der Art der Transaktionen ab, die von öffentlichen Transaktionen bis zu vertraulichen bilateralen Verhandlungen zwischen Käufern und Verkäufern alles umfassen können. Um die Veränderung des Transparenzgrads auf dem Markt bewerten zu können, muss vor allem festgestellt werden, inwieweit die verfügbaren Informationen es den Unternehmen gestatten, Rückschlüsse auf die Handlungen ihrer Wettbewerber zu ziehen.

79. Enge Oligopole können ein Kollusionsergebnis auf dem Markt begünstigen, denn wenige Unternehmen können sich leichter auf Koordinierungsmodalitäten verständigen und Abweichungen überwachen. Außerdem dürfte ein Kollusionsergebnis zwischen wenigen Unternehmen auch stabiler sein. Sind mehr Unternehmen an einer Koordinierung beteiligt, kann aus einer Abweichung größerer Nutzen gezogen werden, weil durch Preisunterbietung ein größerer Marktanteil gewonnen werden kann. Gleichzeitig ist der Nutzen eines Kollusionsergebnisses geringer, denn wenn mehr Unternehmen beteiligt sind, sinkt der Anteil am Ertrag des Kollusionsergebnisses. Im Rahmen enger Oligopole wirkt sich der Informationsaustausch deutlich wettbewerbsbeschränkender aus als in weniger engen Oligopolen; auf stark fragmentierten Märkten hat er wahrscheinlich noch geringere wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen. Durch mehr Transparenz oder andere koordinationsbegünstigende Veränderungen des Marktumfelds kann der Informationsaustausch jedoch die Koordinierung und Überwachung von mehr Unternehmen untereinander erleichtern, als dies ansonsten möglich wäre.DE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/17

( 1 ) Rs. C-238/05, Asnef-Equifax, Rdnr. 54.

( 2 ) In Rdnr. 78 bis 85 werden nicht alle relevanten Eigenschaften genannt. Es kann durchaus noch andere Markteigenschaften geben, die für bestimmte Formen des Informationsaustauschs von Bedeutung sind.

80. Auf einem komplexen Markt könnte es sich für Unternehmen als schwierig erweisen, ein Kollusionsergebnis zu erzielen. Der Informationsaustausch kann ein solches komplexes Umfeld jedoch in gewissem Maße vereinfachen. In einem komplexen Marktumfeld ist normalerweise ein umfassenderer Informationsaustausch notwendig, um sich auf die Koordinierungsmodalitäten zu verständigen und Abweichungen zu überwachen. So ist es zum Beispiel leichter, für den Preis eines einzigen homogenen Produkts ein Kollusionsergebnis zu erzielen, als für viele Preise auf einem Markt mit einer Vielzahl von differenzierten Produkten. Es ist jedoch denkbar, dass Unternehmen, die die mit der Herbeiführung eines Kollusionsergebnisses für eine Vielzahl von Preisen zu bewältigenden Schwierigkeiten umgehen wollen, Informationen austauschen, um einfache Preisregeln (zum Beispiel Preispunkte) einzuführen.

81. Kollusionsergebnisse sind wahrscheinlicher, wenn die Angebots- und Nachfragebedingungen relativ stabil sind ( 1 ). In einem instabilen Umfeld kann ein Unternehmen möglicherweise nur schwer erkennen, ob seine Verkaufseinbußen auf eine generell niedrige Nachfrage zurückzuführen sind oder auf einen Wettbewerber, der besonders niedrige Preise anbietet. Deshalb ist es schwer, auf Dauer ein Kollusionsergebnis zu erzielen. In diesem Kontext können eine stark schwankende Nachfrage, starkes inneres Wachstum einiger Unternehmen am Markt oder häufiger Marktzutritt neuer Unternehmen ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die gegenwärtige Lage nicht so stabil ist, dass eine Koordinierung wahrscheinlich ist ( 2 ). In bestimmten Situationen kann der Informationsaustausch zur Stabilisierung des Marktes beitragen und auf diese Weise ein Kollusionsergebnis auf dem Markt ermöglichen. Außerdem könnte auf Märkten, auf denen Innovation von Bedeutung ist, eine Koordinierung schwieriger zu erreichen sein, weil besonders wichtige Innovationen einem Unternehmen erhebliche Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten verschaffen könnten. Damit ein Kollusionsergebnis Bestand haben kann, sollten ausgeschlossen sein, dass die Reaktionen von Außenstehenden (zum Beispiel derzeitigen und künftigen, nicht an der Koordinierung beteiligten Wettbewerbern und Kunden) das erwartete Kollusionsergebnis gefährden können. Bestehen Marktzutrittsschranken, ist es in diesem Zusammenhang wahrscheinlicher, dass auf dem Markt dauerhaft ein Kollusionsergebnis erzielt werden kann.

82. Ein Kollusionsergebnis ist in symmetrischen Marktstrukturen eher wahrscheinlich. Wenn Unternehmen in Bezug auf Kosten, Nachfrage, Marktanteile, Produktpalette, Kapazitäten usw. homogen sind, ist es eher wahrscheinlich, dass sie sich auf Koordinierungsmodalitäten verständigen, weil ihre Anreize stärker aufeinander abgestimmt sind. Durch Informationsaustausch kann jedoch in manchen Fällen auch in heterogeneren Marktstrukturen ein Kollusionsergebnis möglich werden. Der Informationsaustausch könnte Unternehmen bewusst machen, wo Unterschiede zwischen ihnen bestehen, und ihnen helfen, Mittel zu finden, um ihrer Heterogenität im Rahmen der Koordinierung gerecht zu werden.

83. Die Stabilität eines Kollusionsergebnisses hängt auch davon ab, welchen Stellenwert die Unternehmen künftigen Gewinnen beimessen. Je höher die Unternehmen die kurzfristigen durch Unterbietung erzielbaren Gewinne gegenüber allen künftigen mit dem Kollusionsergebnis erzielbaren Gewinnen bewerten, desto unwahrscheinlicher ist es, dass sie in der Lage sein werden, sich überhaupt auf ein Kollusionsergebnis zu einigen.

84. Aus diesem Grund ist ein Kollusionsergebnis unter Unternehmen, die langfristig auf demselben Markt tätig sind, wahrscheinlicher, weil sie ein größeres Interesse an einer Koordinierung haben. Wenn ein Unternehmen weiß, dass es mit anderen auf lange Sicht interagieren wird, bestehen für dieses Unternehmen mehr Anreize, das Kollusionsergebnis zu erzielen, da die künftigen Gewinne aus dem Kollusionsergebnis mehr wert sein werden als die kurzfristigen Gewinne, die es erzielen könnte, wenn es abwiche, d. h., bevor die anderen Unternehmen die Abweichung bemerken und Vergeltungsmaßnahmen ergreifen.

85. Damit ein Kollusionsergebnis Bestand haben kann, müssen die Beteiligten wissen, dass bei Abweichung ernstzunehmende, rasche Vergeltungsmaßnahmen drohen. Kollusionsergebnisse haben keinen Bestand auf Märkten, auf denen die Folgen einer Abweichung nicht schwerwiegend genug sind, um die an einer Koordinierung beteiligten Unternehmen davon zu überzeugen, dass es in ihrem eigenen Interesse liegt, sich an die Modalitäten des Kollusionsergebnisses zu halten. So kann es auf Märkten, die sich durch potenzielle Großaufträge auszeichnen, schwierig sein, einen hinreichend wirksamen Abschreckungsmechanismus zu schaffen, weil der Nutzen einer zeitlich günstigen Abweichung groß,DE C 11/18 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Rs. T-35/92, John Deere/Kommission, Slg. 1994, II-957, Rdnr. 78.

( 2 ) Siehe Entscheidung der Kommission in den Sachen IV/31.370 und 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange (ABl. L 68 vom 13.3.1992, S. 19), Rdnr. 51, und Rs. T-35/92, John Deere/Kommission, Rdnr. 78 Absolute Stabilität der Marktanteile und Abwesenheit ausgeprägten Wettbewerbs sind aber keine notwendigen Voraussetzungen.

sicher und unmittelbar ausfallen mag, während die Nachteile aufgrund einer Bestrafung nur gering und ungewiss sein mögen und erst zeitlich versetzt eintreten. Die Glaubwürdigkeit des Abschreckungsmechanismus hängt auch davon ab, ob die anderen an der Koordinierung beteiligten Unternehmen ein Interesse an Vergeltungsmaßnahmen haben, d. h. ausgehend von ihren kurzfristigen Verlusten aufgrund eines Preiskriegs gegenüber ihrem potenziellen langfristigen Gewinn, wenn sie eine Rückkehr zum Kollusionsergebnis bewirken können. So haben Unternehmen möglicherweise mehr Möglichkeiten, Vergeltungsmaßnahmen zu ergreifen, wenn sie auch über vertikale Geschäftsbeziehungen verbunden sind, die sie sich für Strafandrohungen zunutze machen können.

ii) M e r k m a l e d e s I n f o r m a t i o n s a u s t a u s c h s

Strategische Informationen

86. Tauschen Wettbewerber strategische Daten aus, d. h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern, fällt dies wahrscheinlich eher unter den Artikel 101 als der Austausch anderer Datenarten. Die Weitergabe strategischer Daten kann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, weil sie die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränkt, indem sie deren Wettbewerbsanreize reduziert. Strategische Informationen können sich beziehen auf Preise (zum Beispiel aktuelle Preise, Preisnachlässe, -erhöhungen, -senkungen und Rabatte), Kundenlisten, Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen, Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne, Risiken, Investitionen, Technologien sowie FuE-Programme und deren Ergebnisse. Strategisch am wichtigsten sind im allgemeinen Preis- und Mengeninformationen, gefolgt von Informationen über die Kosten und die Nachfrage. Wenn Unternehmen jedoch im FuE-Bereich miteinander konkurrieren, sind es die Technologiedaten, die für den Wettbewerb von größter strategischer Relevanz sind. Ob die Daten strategisch brauchbar sind, hängt auch von ihrer Aggregation, ihrem Alter, dem Marktkontext und der Häufigkeit des Austauschs ab.

Marktabdeckung

87. Ein Informationsaustausch wird dann wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, wenn die an dem Austausch beteiligten Unternehmen einen hinreichend großen Teil des relevanten Marktes abdecken. Andernfalls könnten die nicht am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen die beteiligten in ihrem wettbewerbswidrigen Verhalten disziplinieren. So könnten die nicht am Informationsaustauschsystem beteiligten Unternehmen beispielsweise die äußere Stabilität eines Kollusionsergebnisses erschüttern, indem sie ihre Preise unterhalb des koordinierten Preisniveaus festsetzen.

88. Was ein „hinreichend großer Teil des relevanten Markts“ ist, lässt sich nicht theoretisch festlegen, sondern hängt von den konkreten Fakten jedes Einzelfalls und der Art des jeweiligen Informationsaustauschs ab. Erfolgt hingegen der Informationsaustausch im Rahmen einer anderen Art von horizontaler Vereinbarung und geht er nicht über das Maß hinaus, das zu deren Umsetzung erforderlich ist, ist eine Marktabdeckung, die unterhalb der in dem einschlägigen Kapitel dieser Leitlinien, der betreffenden Gruppenfreistellungsverordnung ( 1 ) oder der De-Minimis-Bekanntmachung für die fragliche Art von Vereinbarung festgelegten Marktanteilsschwellen liegt, in der Regel nicht so groß, als dass der Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben könnte.

Aggregierte/unternehmensspezifische Daten

89. Im Falle des Austauschs echter aggregierter Daten, d. h. von Daten, die nur mit hinreichender Schwierigkeit Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zulassen, sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen viel weniger wahrscheinlich als beim Austausch unternehmensspezifischer Daten. Die Sammlung und Veröffentlichung von aggregierten Marktdaten (wie Verkaufsdaten, Daten über Mengen oder über Kosten der Vorleistungen und Komponenten) durch Berufsverbände und Unternehmen, die Marktdaten liefern kann sowohl Anbietern als auch Kunden zu Gute kommen, da sie ihnen erlaubt, sich ein deutlicheres Bild der Wirtschaftslage in einem Bereich zu machen. Diese Datensammlung und Veröffentlichung kann Marktteilnehmern ermöglichen, in bessere Kenntnis individuelle Entscheidungen zu treffen, um ihre Strategie in effizienter Weise den Marktbedingungen anzupassen. Im Allgemeinen ist es wenig wahrscheinlich, dass der Austausch aggregierter Daten zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen führt, außer im Falle eines solchen Austauschs inDE 14.1.2011 Amtsblatt der Europäischen Union C 11/19

( 1 ) Für den Informationsaustausch im Kontext von FuE-Vereinbarungen gilt nach der FuE-Gruppenfreistellungsverordnung ein geschützter Bereich von 25 %, wenn er nicht das für die Durchführung der Vereinbarung erforderliche Maß überschreitet. Für die Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen gilt ein geschützter Bereich von 20 %.

einem engen Oligopol. Dagegen erleichtert der Austausch individueller Daten die Verständigung auf dem Markt und Bestrafungsstrategien, denn er ermöglicht es den koordinierenden Unternehmen, abweichende Unternehmen und neue Marktteilnehmer zu identifizieren. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch der Austausch aggregierter Daten auf Märkten mit besonderen Merkmalen ein Kollusionsergebnis begünstigen können. So können Mitglieder eines sehr engen, stabilen Oligopols, die aggregierte Daten austauschen, und feststellen, dass der Marktpreis unter ein bestimmtes Niveau fällt, automatisch davon ausgehen, dass ein Unternehmen vom Kollusionsergebnis abgewichen ist und können auf dem gesamten Markt Vergeltungsmaßnahmen auslösen. Mit anderen Worten: Um eine Kollusion stabil zu halten, müssen Unternehmen nicht immer wissen, wer abgewichen ist; es mag ausreichen, zu wissen, dass jemand abgewichen ist.

Alter der Daten

90. Der Austausch historischer Daten wird kaum zu einem Kollusionsergebnis führen, da diese Daten wahrscheinlich keinen Aufschluss über das künftige Verhalten der Wettbewerber geben und nicht zu einem gemeinsamen Verständnis des Marktes führen ( 1 ). Außerdem ist es unwahrscheinlich, dass der Austausch historischer Daten die Überwachung von Abweichungen erleichtert, denn je älter die Daten sind, desto weniger nützlich sind sie, um Abweichungen rasch zu entdecken, so dass kein ernstzunehmendes Risiko prompter Vergeltungsmaßnahmen besteht ( 2 ). Es gibt keine festgelegte Schwelle, ab der Daten zu historischen Daten werden, d. h., alt genug sind, um kein Wettbewerbsrisiko mehr darzustellen. Ob es sich bei Daten wirklich um historische Daten handelt, hängt von den besonderen Merkmalen des relevanten Marktes und insbesondere davon ab, wie häufig in der betreffenden Branche Neuverhandlungen über Preise stattfinden. So können Daten als historisch gelten, wenn sie um ein Mehrfaches älter sind als die durchschnittliche branchenübliche Laufzeit von Verträgen, sofern letztere Aufschluss über Preisneuverhandlungen geben. Der Punkt, an dem Daten zu historischen Daten werden, hängt ferner vom Datentyp, der Aggregation, der Häufigkeit des Datenaustauschs und den Merkmalen des relevanten Marktes (zum Beispiel dessen Stabilität oder Transparenz) ab.

Häufigkeit des Informationsaustauschs

91. Häufiger Informationsaustausch, der sowohl eine bessere Kenntnis des Marktes als auch die Überwachung von Abweichungen ermöglicht, erhöht die Gefahr eines Kollusionsergebnisses. Auf weniger stabilen Märkten kann ein häufigerer Informationsaustausch als auf stabilen Märkten nötig sein, damit ein Kollusionsergebnis begünstigt wird. Auf Märkten mit langen Vertragslaufzeiten (die ein Anhaltspunkt dafür sind, dass nur selten Preisneuverhandlungen stattfinden) könnte deshalb schon ein weniger häufiger Informationsaustausch für ein Kollusionsergebnis ausreichen. Dagegen würde ein weniger häufiger Informationsaustausch auf Märkten, auf denen die Verträge kurze Laufzeiten haben und auf häufige Preisverhandlungen schließen lassen, nicht für ein Kollusionsergebnis ausreichen ( 3 ). Die Häufigkeit mit der Informationen ausgetauscht werden müssen, um ein Kollusionsergebnis zu begünstigen, hängt jedoch von Art, Alter und Aggregation der Daten ab ( 4 ).

Öffentliche/nicht öffentliche Informationen

92. Der Austausch echter öffentlicher Informationen dürfte kaum einen Verstoß gegen Artikel 101 darstellen ( 5 ). Echte öffentliche Informationen sind Informationen, zu denen alle Wettbewerber und Kunden (im Hinblick auf die Zugangskosten) gleichermaßen leicht Zugang haben. Informationen sind nur dann echte öffentliche Informationen, wenn es für Kunden und nicht am Austauschsystem beteiligte Unternehmen nicht teurer ist, sich diese Informationen zu beschaffen, als für die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen. Folglich würden Wettbewerber Daten, die sie ebenso leicht vom Markt beziehen könnten, normalerweise nicht untereinander austauschen, so dass in der Praxis derDE C 11/20 Amtsblatt der Europäischen Union 14.1.2011

( 1 ) Die Erhebung historischer Daten kann auch für den Beitrag eines Branchenverbands zur Überprüfung der staatlichen Politik bestimmt sein.

( 2 ) So vertrat die Kommission in der Vergangenheit die Auffassung, dass der Austausch individueller Daten, die älter sind als ein Jahr, als Austausch historischer Daten und somit als nicht wettbewerbsbeschränkend im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 anzusehen ist, während Informationen, die weniger als ein Jahr alt sind, als „jung“ erachtet wurden; Entscheidung der Kommission in der Sache IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, Rdnr. 50; Entscheidung der Kommission in der Sache IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl (ABl. L 1 vom 3.1.1998, S. 10, Rdnr. 17).

( 3 ) Allerdings könnten sporadische Verträge die Wahrscheinlichkeit einer ausreichend schnellen Vergeltungsmaßnahme verringern.

( 4 ) Je nach Struktur des Marktes und Gesamtkontext des Austauschs kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass schon ein einziger Informationsaustausch grundsätzlich ausreicht, um den beteiligten Unternehmen eine Abstimmung ihres Marktverhaltens zu ermöglichen (d. h. sich auf Koordinierungsmodalitäten zu verständigen) und so eine praktische Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbundenen Risiken. Siehe Rs. C-8/08 P, T-Mobile Netherlands, Rdnr. 59.

( 5 ) Verbundene Rs. T-191/98 u.a., Atlantic Container Line (TACA), Slg. 2003. II-3275, Rdnr. 1154. Dies trifft nicht zu, wenn der Informationsaustausch einem Kartell dient.

Austausch echter öffentlicher Daten unwahrscheinlich ist. Dagegen handelt es sich, auch wenn der Datenaustausch unter Wettbewerbern im sogenannten „öffentlichen Bereich“ stattfindet, nicht um echte öffentliche Daten, wenn die mit der Beschaffung der Daten verbundenen Kosten so hoch sind, dass sie Unternehmen und Kunden davon abhalten, sich diese Informationen zu beschaffen ( 1 ). Auch wenn es möglich ist, die Informationen auf dem Markt, zum Beispiel von Kunden, zu erhalten, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es sich um Marktdaten handelt, die für Wettbewerber ohne weiteres zugänglich sind ( 2 ).

93. Selbst wenn die Informationen öffentlich zugänglich sind (zum Beispiel von Regulierungsbehörden veröffentlichte Informationen), könnte ein zusätzlicher Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbern den Wettbewerb beschränken, wenn dadurch die Ungewissheit auf dem Markt verringert wird. In diesem Fall könnte es die über den Informationsaustausch erhaltene marginale Zusatzinformation sein, die auf dem Markt den Ausschlag dafür gibt, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt.

Öffentlicher/nicht öffentlicher Informationsaustausch

94. Ein Informationsaustausch ist dann wirklich öffentlich, wenn die ausgetauschten Daten (im Hinblick auf die Zugangskosten) allen Wettbewerbern und Abnehmern gleichermaßen zugänglich gemacht werden ( 3 ). Die Tatsache, dass Informationen öffentlich ausgetauscht werden, kann die Wahrscheinlichkeit eines Kollusionsergebnisses auf dem Markt allerdings so weit reduzieren, dass nicht am Informationsaustausch beteiligte Unternehmen, potenzielle Wettbewerber und Kunden in der Lage sind, die potenziellen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen in Grenzen zu halten ( 4 ). Es kann aber nicht vollkommen ausgeschlossen werden, dass selbst der Austausch echter öffentlicher Informationen Kollusionsergebnisse auf dem Markt begünstigen kann.

 

 

 

© Rechtsanwalt Dipl.-Ing. Michael Horak 2002-2016

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